浅谈让与担保及让与担保合同的法律效力

【提示】

让与担保系非典型担保。审判实践中，遇到的这种担保方式并不多，但仍有少量的让与担保案件。无论哪种担保方式，都必然要产生一定的法律后果。因此，有必要结合案例对这种非典型担保合同的有关问题进行探讨和研究。

【案例】

原告广东某公司与河南省南阳市某公司于2003年3月签订一份买卖合同。合同约定被告公司为原告公司在南阳地区的经销商，经销原告公司的化工产品，被告公司一年销售原告公司产品不得低于200万元人民币，被告公司占用原告公司资金最高不得超过10万元；双方还约定了其他事项。为了保证合同的履行，被告公司应原告公司的要求，向原告公司提供担保，除了提供自己的房产外，还提供自己价值29万元的别克轿车、价值29.8万元的本田雅阁轿车各一辆作抵押，但该2辆汽车必须过户在原告公司董事长名下并有被告公司使用，若被告公司结清所有货款，原告应将车辆交还给被告。被告公司也按原告公司的要求将该2辆汽车过户在原告公司董事长的名下并交付给原告公司。2006年3月，经原被告公司对账，确认被告公司欠款70余万元未付，原告公司于2007年7月诉至法院，要求被告公司支付欠款并以抵押物承担担保责任。

依原告公司的要求，被告公司将自己的车辆过户在原告公司名下并交付给原告使用、担保合同履行的行为，原告认为是抵押行为，而被告抗辩不同意原告的观点，认为是预付款行为。

笔者认为，被告将车辆过户在原告名下并交付原告直接控制以担保合同的履行的行为，既不是抵押行为、也不是预付款行为，而是典型的让与担保行为。

结合上述案例，本文拟就让与担保的概念、特点及让与担保合同的法律效力浅谈一下笔者自己的观点和看法。

一、让与担保的概念及构成要件

以学术界通说，让与担保的概念是，债务人或者第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的所有权或者其他权利转让给债权人。当债务清偿后，标的物应返还给债务人或者第三人；当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人是让与担保权的设定人，债权人是让与担保权的权利人。

根据以上定义，让与担保的构成，要具备以下条件：（1）根据合同的约定，债务人负有现实债务或者未来债务；（2）为了担保债务的履行，债务人或者第三人将所有权属于自己的物或者其他权利转让在债权人名下；（3）在债务人履行债务的情况下，债权人应将担保物返还给债务人或者第三人；反之，债权人有权就该担保物享有优先受偿权。

上述案例中，原告公司按被告公司要求将2辆轿车过户在原告董事长的名下，其目的就是让被告公司担保结清将来所欠的货款。在结清货款的情况下，原告将车辆交还给被告。很显然，与让与担保的构成要件是相符的，应当认定为让与担保。

二、让与担保的特点

让与担保是非典型担保。所谓非典型担保，就是与《物权法》和《担保法》规定的典型的担保形式相比，有所不同，不是典型的担保形式，它具有自己的特点，因而属于非典型担保形式。在审判实践中，我们往往容易与《担保法》、《物权法》规定的抵押、留置、质权相混淆，现结合抵押、留置、质权的有关法律规定，谈谈让与担保的特点。

1、让与担保合同成立后，债务人或者第三人的提供的担保标的物的所有权必须转移到债权人名下。而抵押、留置、质权合同设立后，其标的物的所有权并不发生转移，所有权仍在债务人或者第三人名下，仍为原所有人所有。关键的区分点在于担保的标的物的所有权是否发生了转移。

审判实践中，让与担保很容易与法律规定禁止的流质抵押相混淆。如当事人约定：将担保的标的物过户在债权人名下，到期债务人不履行债务，标的物归债权人所有，债权人有权拍卖或者变卖该标的物以偿还债务人的债务。其实，流质抵押与让与担保有明显的不同，它是指债权人在与抵押人订立抵押合同时约定债务人不履行债务时抵押物归债权人所有，两者关键的区分点仍在于该抵押物是否发生了所有权转移。让与担保在合同成立以后，债务人就应当将担保物的所有权转移在债权人名下，发生了所有权的实际转移；而流质抵押只是合同约定在债务人不履行债务时抵押物归债权人所有，并没有实际发生所有权转移。

2、虽然让与担保的标的物过户在债权人的名下，但在债务人的履行期限到来之前，债权人无权将该标的物进行处分。而抵押成立后，抵押人却可以在债务履行之前对抵押的标的物有部分的处分权，如可以将超过债权数额的部分再次抵押，还可以将标的物（如房屋）进行出租等。

3、动产、不动产及其它财产权利均可成为让与担保的标的物。而抵押的标的物仅限于动产和不动产；质权的标的物仅限于动产和权利；留置的标的物仅限于与债权属于同一法律关系的动产。因此，能够担当让与担保的标的物的范围比设立抵押、留置、质权的标的物要广泛得多。

4、让与担保的债权人要在债务人履行债务后将标的物返还给债务人，并且与债务人办理过户手续，将所有权转移至债务人名下，还原到让与担保前标的物原来的状态。而抵押物本来在抵押设立时就不发生所有权的转移，在债务人履行债务后，债权人基于抵押享有的抵押权消灭，抵押物上的权利负担也随之消失，不存在返还标的物的问题；在质权和留置权中，质权人和留置权人只是依法律规定合法的占有标的物，也不发生所有权转移问题，只是在债务人履行债务后，将标的物的合法占有权返还给债务人。

三、让与担保合同的法律效力问题

让与担保是商业实践中孕育产生的习惯法制度，属于以担保债权为目的的物上担保。但，随着我国《担保法》《物权法》的立法和实施，担保被定性为物权，而物权法并没有将让与担保规定为物权。据此，笔者认为，对此类合同应作以下处理：

1、根据物权法定的原则，让与担保合同关于担保的约定应当认定归于无效。

《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”本条就是关于物权法定原则的规定。物权法定原则就是指物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更。这就从根本上排除了当事人的意思自治，当事人不得协商创设新的物权，只能在法律设定的物权范围内协商设立物权。而让与担保这种担保方式并没有被《物权法》所规定，系当事人之间自己协商确定的，因而该种担保方式不具有、也不产生物权效力，与物权法定原则相违背，当事人之间的约定应当归于无效。

2、让与担保虽然不具有物权性质，但让与担保合同仍属于债权性质的合同。由于让与担保违反了物权法定的基本原则，合同中关于让与担保的约定归于无效，但并不能影响合同的其他条款的效力。如果合同约定对担保物作出如何处理以偿还债务的方式，还是应当认定为有效约定，然后按约定处理担保物以偿还债务人的债务，确保债权人债权的实现。

综合上述观点，本案应作如下处理：首先判决双方关于让与担保的合同约定无效；其次，变卖被告公司担保的2辆车以偿还被告公司所欠债务。鉴于该2辆车已被原告公司占有使用，应当以原告公司占有时的价格偿还原告债务，如果变卖时，达不到原告占有时的价格，  应当认定相差的价格部分被告已经偿还。